山东经济学院

[编者按]市场经济的灵魂是什么？竞争，自由竞争，充分竞争；市场经济的天敌是什么？垄断，限制竞争，排除竞争。当美欧等发达国家对待垄断的态度都在悄悄转变时，中国在转型期开始审议筹备出台“经济宪法”——反垄断法。如何走出反垄断悖论，怎样既给市场一个自由公平竞争的环境，又能保护本国企业做大做强，是一道亟待解决的难题。

    在市场经济国家中，反垄断法占有极重要的地位。在美国，它被称为“自由企业的大宪章”，在德国更是被尊为“经济宪法”，在日本则是“经济法的核心”。早在一百多年前，美国就颁布了《谢尔曼法》，继美国之后，日本、德国等都相继出台了类似的反垄断法。目前世界上颁布反垄断法的国家约有80多个。2006年6月7日，我国国务院常务会议通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》。6月24日，十届全国人大常委会第二十二次会议审议反垄断法草案等法律案。社会各界对反垄断法的关注也随之升温。那么，反垄断法究竟反什么？怎样反？由谁来反？这部颇受关注的草案注定要聚焦在一切关心中国市场经济前途和命运的人们的目光之下。

反什么——行政性垄断难题

    参照进入障碍的区别，垄断可以从其成因上区分为：由于技术经济特点(长期平均成本递减)导致的自然垄断；作为市场竞争过程与竞争结果统一、具有市场势力的经济垄断；由于政府授权导致的行政垄断。行政性垄断是反垄断法中呼声最高、分歧最大的内容。行政垄断，即政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买其指定的商品，这是目前最受争议的垄断。

    2006年6月24日，几经反复并一再拖延，历经12年辗转的《反垄断法》草案，终于如期出现在全国人大常委会上进行初次审议。而在之前起草过程中，起初被写入、又一度被删除的“行政性垄断”一章的内容，最终恢复了其在草案初稿中的位置，出现在参与草案审议的人大委员们手中[①]。

    反行政性垄断的去留分歧很大，争执双方各执一词，且都理由充分。

    反对意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部《反垄断法》能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐渐解决。在我国现有的政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也不会起多少实质性作用。且行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，目前时机还不成熟。同时，国际经验也表明，国外主要国家的反垄断法都主要规范经济性垄断行为，各国直接在《反垄断法》中限制行政性竞争的情况也极少。因此，要促进中国当前尽快出台一部《反垄断法》的话，不宜将“行政性垄断”的规制立法纳入其中。

    支持保留反行政性垄断内容一方则认为，正因为中国正处于由计划经济向市场经济转轨的特殊时期，与其他国家常见的经济性垄断相比，行政性垄断在中国的经济生活中更为普遍，是目前最庞大的垄断力量，已经给市场经济的公平竞争带来了巨大的负面效应。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。因此，《反垄断法》作为保护市场经济活动基础的法律，应该设专章对“行政性垄断”做出相关规定。

    针对这一分歧，国务院法制办公室主任曹康泰表示：“虽然从理论上和国际通行做法看,行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题,反垄断法也很难从根本上解决这个问题。但是,从我国实际出发,在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中对禁止行政性限制竞争做出明确、具体的规定,既表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度,又能够进一步防止和制止行政性限制竞争的行为。”

    不反行政垄断的反垄断法是一部徒有虚名的反垄断法，其注定无力搭救备受垄断势力折磨的广大消费者。在行政垄断和经济垄断两类市场垄断中，无论理论上还是现实中，对于市场机制最具杀伤力的是行政垄断。在电信、邮政、电力、铁路、石油、航空等垄断巨头背后，无一例外都布满了行政权力的触角，构成了市场后进者与普通消费者痛苦的源头。反垄断法不反行政垄断，等于默认了行政性垄断企业的特权，继续放纵行政权力垄断市场。

    于是，最终，首次提请审议的反垄断法草案在原则规定行政机关不得滥用行政权力排除限制竞争的同时，还以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。专家认为，这六类行为中，“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”一条最值得期待。因为它把行政性限制竞争行为，从具体行政行为扩展到抽象行政行为。

    从1994年将制定反垄断法列入立法规划，时至12年后的今天，我们面对的依旧是行政权力过大的现实问题，垄断的决定不是企业而可能是政府。

怎样反——“三大制度安排”

    反垄断法头顶“经济宪法”等光环，但是作为一个“高级法”，离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济体制。大部分的反垄断法规则可以通过基础法律制度来完善解决。参照国际惯例，提交初审的《反垄断法》草案，主要由禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制规制经营者集中三大部分组成。

    ——垄断协议将不具有法律效力

    垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。一般具有三方面的特征：一是实施主体是两个或两个以上的经营者；二是共同或者联合实施；三是以排除、限制竞争为目的。

    经营者达成垄断协议是经济生活中一种最常见、最典型的垄断行为，往往造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害很大，为各国反垄断法所禁止。但同时，在实践中经营者达成的某些协议虽然具有限制竞争的结果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。因此，各国反垄断法又大都规定在一定情况下，对经营者达成的这类协议予以豁免[②]。

    因此，我国反垄断法草案明确禁止经营者达成各类垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。同时，草案又规定了豁免制度，即对经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议，如果经营者能够证明是为了实现改进技术、研究开发新产品或提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等目的，同时不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则不予禁止。

    ——禁止六种滥用市场支配地位行为

    根据草案，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一以上的，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到三分之二以上的，或者三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到四分之三以上的，都可以推定经营者具有市场支配地位。

    曹康泰介绍，草案并不禁止经营者通过竞争取得市场支配地位，但严格禁止经营者滥用其市场支配地位实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、实行差别待遇以及反垄断执法机构认定的其他排除、限制竞争的行为[③]。

    市场份额并非惟一的判定标准，为了便于反垄断执法机构准确有效地执法，草案还规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，包括该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况，该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力以及其他经营者进入相关市场的难易程度等。并以经营者在相关市场的市场份额为依据，明确了可以推定经营者具有市场支配地位的三种情形，以对具有市场支配地位的企业实施有效的监督，防止和制止其滥用市场支配地位。

    ——经营者集中需事先申报

    经营者集中，是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。

    经营者集中的结果具有两面性：一方面有利于形成规模经济，提高经营者竞争力；另一方面，过度集中又会产生或者加强市场支配地位，限制竞争。因此，各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，草案根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的作法，为经营者集中设计了事先申报制度，要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断执法机构申报；未申报的，经营者不得实施集中。

    草案规定了一般行业和领域经营者集中的具体申报标准，即参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币。同时，关于银行、保险等特殊行业的申报标准，国务院将另行制定[④]。

谁来反——反垄断机构的双层模式

    法律的生命力在于实施。反垄断立法的一个重要内容，就是如何规定反垄断机构的设置。社会上对这个问题的看法莫衷一是。最终，对于备受关注的反垄断机构问题，草案规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。

    “反垄断委员会”由国务院有关部门负责人和法学、经济学专家组成，负责“领导、组织、协调”反垄断工作。草案明确了反垄断委员会应当履行的五项职责：研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；监督、协调国务院反垄断执法机构、国务院有关部门和监管机构的反垄断执法工作；协调重大反垄断案件的处理；国务院规定的其他职责。

    而国务院“反垄断执法机构”，则负责具体执法工作。考虑到建立全国统一、竞争有序的市场体系的要求和反垄断执法的特点，草案规定由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。为了便于严格统一执法，草案还规定了国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。此外，草案对国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构的具体职责、反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为的程序、要求以及可以采取的措施等也作了具体规定。

    国务院法制办主任曹康泰在做草案说明的时候说，关于机构设置的问题，“既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法公布后的实施，又要具有一定的前瞻性，为今后机构改革和职能调整留有余地。”[⑤]傅志寰委员表示，反垄断法草案起草历时12年，现在出台的草案中，反垄断执法由谁施行并没有清楚地表述。反垄断执法机构最好统一成一个部门，他认为应由国务院明确确定。如果像过去那样多头执法，难免出现互相扯皮的情况，执法成本就会增加，工作效率就会降低。[⑥]

    现有格局下，负责反垄断执法的机构主要是商务部、国家工商总局和国家发改委。对经营者集中的审查是由商务部门负责的，查处滥用市场支配定位的工作主要是工商部门来做，而发改委一直以来就负责价格问题，查处垄断协议中的价格同盟等。从破除行政垄断的角度说，商务部、发改委、国家工商总局本来就是行政机关，和其他行政机关之间难免会存在千丝万缕的联系，用一个行政机关去制裁另一个行政机关，是否可行，颇令人怀疑。而从破除行业垄断的角度讲，企业和各自的行业主管部门肯定存在利益关系，如果反垄断机构的人员仍是来自各个行业主管部门，又如何能维持客观和公正呢？

    不过，也有专家表示，对反垄断法的期待不可太过理想化，草案总则中有关“深化改革，转变政府职能”的宣示已经指出了未来方向，从目前来看，及早推动其出台才是当务之急。

结  语

    我国从计划经济向市场经济转变的过程中，许多人突然发现，由于缺少防止和打击垄断行为的法律，经济领域处于一种“无序”状态。作为发展中市场经济国家，制定反垄断法显然是有利于规范市场行为的一项重要法律，它对保护公平竞争，制止违法垄断和不正当竞争行为，对于维护市场经济秩序，保证市场经济的正常运行，营造公平有序的市场环境，其重要意义不言而喻。就目前的实际情况看，在国内外经济调整不断加快，企业间的合并、重组特别是跨国并购等经济活动日益活跃的情况下，垄断的苗头不仅已经出现，而且有不断加剧的趋势。如何在引进外国资本的同时，确保国家经济社会安全，也迫切需要反垄断法早日出台。我们需要保持对垄断的警惕并葆有足够合规而理性的阻止能力。而随着反垄断法草案的提交，我们期待，充分发挥反垄断制度的导向功能和约束功能，使反垄断法真正成为制止垄断、鼓励竞争、自由公平的有力工具。