东北财经大学
目前，从世界范围来看，跨境并购重组作为一种外国直接投资（FDI）模式，已渐渐与“绿地”投资并重，形成不可忽视的经济力量。我国也提出了要“适应跨国投资发展趋势，积极探索采用收购、兼并、投资基金和证券投资等多种方式利用中长期国外投资”的发展思路。随着全球跨境并购重组式投资占全球直接投资比重的日益增长，适用于国内重组的免税规则扩展到跨国重组是必然的选择，也是政府激励性税收政策导向作用的体现。然而，纳税人往往利用这一免税政策获取税收利益，形成与财政部的双方“零和博弈”。因此，在建立免税跨境并购重组规则中，一方面要实现政府的税收鼓励政策取向，另一方面又要保证纳税人不能滥用这些税收优惠。在这一领域，美国的税收政策是非常完善的，美国成文法和判例法中的跨境并购重组规则值得我国借鉴。
一、美国的免税跨境并购重组政策
在美国，免税跨境并购重组政策是针对外国公司入境并购重组美国公司交易的，而不针对美国公司并购重组外国公司，后者是否可以获得免税待遇则是由外国税制决定的。当外国收购公司构建的交易符合美国的法规要求，那么，对目标公司（美国公司）及其股东而言，不需要确认应税所得，即获得免税待遇；对外国收购公司而言，采用权益联合法作为重组的会计方法，按照目标公司的原账面净值作为资产的计税成本，而不是增计的公允市值。构建免税跨境重组，必须满足有效的经营目的，并且满足经营实体的持续性，这一方面排除了出于税收利益目的的重组方式，另一方面排除了纳税人投机性分拆出售资产的可能性。同时，还需要满足权益持续要求，目标公司股东必须持续拥有外国收购者足够多的权益。外国收购者可以采用四种免税重组方式，包括正向三角兼并、C类重组（以股换资产）、反向三角兼并和B类重组（以股换股）。其中，正向三角兼并和C类重组统称为免税资产收购，反向三角兼并和B类重组统称为免税股票收购。
（一）免税资产收购
1．跨境免税正向三角兼并。这一重组交易由三方参与，包括外国收购公司（母公司）、美国目标公司、外国收购公司的美国子公司（常常是壳公司）。外国收购公司用股权收购美国壳公司发行的股票，完成对壳公司的资助，然后壳公司用外国收购公司的股权收购目标公司。在美国公司法的保障下，目标公司以法定兼并的形式并入到外国收购公司的美国壳公司中。对于正向三角兼并，美国将税收激励政策与反滥用规则有效结合在一起，因此，这一重组方式是美国免税跨境资产重组的最常用方式。一项成功的跨境免税正向三角兼并必须满足下列条件：
第一，构建一个美国壳公司（子公司）。美国公司法保障的法定兼并只能发生在两个美国公司之间，外国收购公司（母公司）无法独立完成，需要由壳公司来完成跨境免税股权兼并。
第二，符合权益持续标准。在这一项要求上，美国税收激励政策是很明显的，它制定的股权支付比例标准并不高，外国收购公司支付的收购款中，股权只要达到50%以上，被兼并的美国公司就可以不确认资产转让所得。同时，成文法对外国收购公司支付的股票性质并无要求，可以是选权股、直接优先股和可转换优先股。但是，为防止免税优惠滥用，1997年美国又规定，“债券类”优先股和具有强烈保护性的“完全”优先股不属于股票，国税局可以剥离该跨境交易的免税资格。“债券类”优先股是指可以由发行者选择赎回的或者具有与利息率指数相关红利的优先股。此外，即使是符合要求的优先股，美国目标公司将来出售它们，也要确认一般性所得而不是资本利得。同时，国税局还指出，认股权证和可转换债券不是股票，不符合跨境免税交易要求。
第三，“事实重于虚假交易形式”司法概念的运用。即使跨境重组符合正式成文法要求，国税局和法院按照“事实重于虚假交易形式”和“无经营目的”概念，也有权判定该重组无法享受免税待遇。它要求纳税人说明选择最有利税收路线的目的是出于经营，而非获取税收利益的机会主义。这是一项重要的反优惠滥用规定。
第四，对美国目标公司的“历史”股东要求。如果一个在跨境正向三角兼并交易中接受外国收购公司股票的股东，是最近期间才购买被兼并公司股票的，也许是看到了公司兼并的可能性，那么不能归属于“历史股东”行列。同样，参与免税重组的被兼并公司股东应当在兼并后持续持有收购公司的股票达到一定期限，因此，在重组后立即将股票销售也违背了“重组后持续性”要求。
第五，视同股息分配的规定。在美国，对资本利得的课税要轻于对股息的课税，因此，就存在着将股息支付转换为公司重组中资本利得的利益驱动性。如果目标股东接受的部分非股权支付（如现金、债券等）在实质上等同于与兼并相关而作出的股息分配，那么视为股息分配对待，这是一项防止避税的有效措施。
2．跨境免税以股换资产（C类重组）。按照美国的税收法规，以股换资产是外国收购者的一个美国子公司收购几乎全部的目标公司资产，只交换收购公司的选权股，作为重组计划的一部分，目标公司清算，外国收购者的股份分配给目标公司股东。一项成功的跨境免税以股换资产必须满足以下条件：
第一，严格的选权股要求。在C类重组中，税收规则非常严苛，即使其中一美元的外国收购公司支付款不是选权股，该交易就不符合免税资格，这可以阻止用现金进行的踏脚石收购。
第二，允许美国目标公司的负债转让。只要符合某些限定条件，目标公司的负债可以转让，将这些负债视为“增加收购公司计税成本”（“boot”）的一部分。Boot是用于买断少数股东的现金或债券，对此一般确认为资本利得的实现，并购公司对接收资产的计税成本要增加。Boot的最大值为收购公司支付报酬总额的20%。因此，美国目标公司资产公平市值80%或更多必须用外国收购公司的选权股来交换。然而，存在一个例外，80%不适用于应负债务的转让。如果目标公司的应负债务超过资产价值的20%，并且在以股票换资产中，外国收购公司仅仅使用选权股来交换，那么，该交易则视为免税重组，这项规定就使负债额较大的公司可以在免税基础上被收购，是一种税收激励措施。但是，如果该公司是属于《美国收入法典》382节规定的亏损公司，就要遵从防止“亏损公司”收购滥用的规则。该规则用于阻止纳税人出于避税动机而收购亏损公司。
第三，对外国收购公司而言，要求对美国目标公司“几乎全部”资产的收购。外国收购公司必须收购至少70%的目标公司总资产，以及至少90%的净资产。此外，目标公司资产经营的持续性也是判定的重要标准，它要求外国收购公司必须运用这些资产继续进行经营至少三年，而不能销售。同时，被转让资产的类型，例如是经营性资产，还是投资性资产，对于确定卖方是否将资产“几乎全部”转让给买方来说，是非常重要的。该项规定是用于防止纳税人将投资性资产转移，隔离高风险资产的税务筹划。
（二）免税股票收购
1．跨境免税反向三角兼并。按照美国的税收法规，反向三角兼并是外国收购者组建一个新的空壳美国子公司，将空壳公司并入到目标公司，在兼并中，外国收购者接受被并公司股票报偿，而目标公司股东则接受外国收购者的股票报偿。也就是说，收购公司全资所有的空壳美国子公司被目标公司兼并，子公司依法解散，美国目标公司的股东用他们原来的股票换取外国收购公司的股票，兼并结果是目标公司成为外国收购公司的子公司。一项成功的跨境免税反向三角兼并必须满足下列条件：
第一，要求外国收购公司用选权股作支付手段。美国税法规定支付给目标公司股东的报偿至少80%必须是外国收购公司的选权股，但是允许外国收购公司使用20%的现金。与跨境免税以股换股（严格的选权股要求）相比较，反向三角兼并允许部分现金作支付手段，因此这一重组方式是美国免税跨境股票收购的最常用方式。
第二，外国收购公司必须持有美国目标公司和壳公司的几乎全部重要资产。“几乎全部”是指外国收购公司必须持有至少70%的目标公司和壳公司总资产，以及至少90%的净资产。
2．跨境免税以股换股（B类重组）。按照美国的税收法规，以股换股是指外国收购者的一个美国子公司用股票收购了美国目标公司的股票。在交易之后，美国目标公司成为外国收购公司的一个子公司。按照该规则，在换股交易中获得免税待遇是非常难的，目的是防止公司将应分配股息转化为资本利得。一项成功的B类重组必须满足以下两个条件：
第一，严格的选权股要求。外国收购公司仅仅可以用它的选权股收购美国目标公司股东的旧股。即使美国目标公司股东接受极少量的不符合要求的要素（例如非选权股），也会阻碍免税重组的确认。此外，任何现金或其它证券的选择权也会导致免税资格丧失。举例而言，如果外国公司用1股选权股交换美国目标公司5股选权股，从而收购目标公司的全部选权股，这就是一项成功的B类重组。然而，如果目标公司股东有一项选择权，他可以选择接受外国公司的1股选权股，或者选择接受50美元现金；那么，即使目标公司股东最后90%接受了外国公司的选权股，该交易仍失去B类免税重组资格。
第二，收购公司必须“控制”被收购公司。成功的B类重组要求外国收购公司在并购之后获得美国目标公司80%或以上的股份（包括一切股票，选权股或非选权股）。这并不是要求80%控制权通过一次交易就获得，只要最终的收购导致80%控制权，就满足B类重组条件。这就是分步控制权（Creeping control）要求。一项成功的“分步控制”B类重组要求满足三个条件：一是该重组必须是一个获取目标公司控制权的整体计划，每一步收购交易都构成整体计划的一部分。二是整体计划必须在较短的期限内完成，一般是12个月或更少的期间。三是收购过程中，外国收购公司仅能用选权股来交换。这就说明，如果在12个月内，前期收购中用非选权股交易，而且该交易构成整体收购计划的一部分，那么整个以股换股都是应税的，因为它有分配股息或其它避税的动机。
二、美国专门针对外国收购者的反免税滥用税收规则
由于在跨境重组中，外国收购者往往策划复杂的交易方式获取税收利益，因此，美国对于免税跨境重组专门设立了两点反滥用规则。一是针对外国收购者通过避税地控股公司进行接管活动，二是针对目标公司股东们形成反向接管，大股东操纵避税。
（一）第二层子公司禁止使用
在上述四种免税跨境交易中，涉及的美国子公司必须是由外国收购者直接拥有的，不能通过其它途径形成第二层子公司。例如，如果外国收购者拥有一家外国控股公司，而该控股公司拥有一个美国子公司的股票，当由这个美国子公司进行收购时，那么重组交易就都不符合免税资格。建立一个直接拥有的美国子公司来参与交易是必须的，这是防止外国收购者通过避税地控股公司进行接管活动，以达到避税的目的和控股公司累积利润进行再投资的目的。
（二）大股东反向接管的免税待遇限制
如果跨境重组之后，目标公司股东们反向拥有外国收购者50%以上的股票价值，形成反向接管，那么交易的促成有可能是目标公司股东们起主导作用，为防止大股东的操纵避税，形成反向接管时，该交易失去免税资格，要求当期缴纳资本利得税。对这一问题，美国收入法典（IRC）第367节规定:其一，重组之后，如果美国个人股东拥有外国收购者少于5%的投票权和外国收购者的股票价值，那么可以获得免税待遇。其二，重组之后，如果美国个人股东持有外国收购者5%或更多的权力和股票价值，同时目标公司股东集体持有外国收购者的投票权和股票价值少于50%，该股东与美国税务署签订一份协议，在协议中列明如果在五年期间内，外国收购者销售处置了目标公司的股票或足够份额的资产，该股东在美国确认应税利得并缴税，那么，在重组交易之际，该股东可以享受免税待遇。如果未签协议，则需要在重组之际纳税，达到保护美国财权利益的要求。其三，并购之后，如果美国个人股东持有外国收购者5%或更多的权力和股票，同时目标公司股东集体持有外国收购者50%以上投票权力和股票价值时，这些股东与美国税务署签订了一份协议，表明在10年期内外国收购者处置了目标公司的股票或足够份额的资产，股东在美国确认应税利得，那么，在重组之际，可以享受免税待遇。其四，如果在交易后，目标公司股东们拥有外国收购者50%或更多的现有总发行股票。那么根据367节，一切目标公司股东在重组当期都是应税的。尽管交易本身符合免税重组要求，但是不给予股东免税待遇。
三、完善我国跨境并购重组税收政策
近年来，我国相继出台了一些有关外国公司跨境收购我国公司的税收规定，1997年发布了《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》。2002年发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，2003年5月28日，发布了《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》。这些规定在一定程度上弥补了我国跨境重组税收规定的空白，但是，这些规定不仅存在一些矛盾，而且过于简单和笼统，有许多模糊之处，实效性差。有必要借鉴美国做法，完善我国公司跨境并购税收政策。
（一）增强跨境并购重组税收激励政策的实效性
目前，我国对跨境重组的税收激励是很少的，甚至可以说是一些限制性税收政策。例如，根据国家税务总局2002年7月17日发布的《关于外国投资者再投资退还企业所得税有关问题的通知》,外国投资者用所获利润直接用于投资举办其他外商投资企业享受再投资退税40%的规定,必须是直接用于再投资新办其他外商投资企业，如果再投资购买其他投资者已存在企业的股权，未增加该企业的注册资本和经营资金，不得享受再投资退税的优惠。由此可见，外资通过股权收购或资产收购方式将在华投资获利用于在中国境内再投资不享受有关退税的优惠。这一规定同样达到了防止避税的效果，但是，也妨碍了资产重组的进行。此外，对于外国收购者并购境内公司的重组交易也不给予免税待遇，只能构建应税重组方式。我国给予的税收优惠都是正面表列方式的税收激励措施，是小优惠，但无形中可能抹杀了真正诱发公司跨境重组的大税收优惠，等于扼制其他奖励方案。然而，美国对公司跨境资产重组的政府干预痕迹不深，除了可能引发优惠滥用的特殊情况，几乎境内重组所适用的税收规则都适用于跨境重组，这必然实际提升资产重组的意愿。尤其是在实践操作中，美国对跨境重组交易的课税，着重“实质重于形式”概念，追寻重组交易当中是相异资产的交换，还是相同资产与权益的互换，从而堵塞企业籍资产重组之名、行节税之实的漏洞。这就达到了理想税制的效果，一方面是税收激励的实效性，另一方面是高度尊重自由的市场经济运作。
（二）针对不同跨境并购交易方式，细化相应的税收政策
目前我国跨境重组税收规则的适用性范围很窄，而且大多都是针对股权收购的。这样笼统而不明确的狭窄规定，必然导致纳税人采用迂回的方式进行税收筹划，违背了税收的经济中性原则和简便原则。众所周知，在纳税人的税收筹划中，产生税收利益的不同并购方式难易程度不同，因此，对不同并购类型制定相同的税收规则易于促成避税动机。举例而言，跨境正向三角兼并与以股票换资产两种重组方式相比，前者是根据《公司法》依法进行的，它的法律性要求强，仅仅出于税收目的而致使其中一个公司失去法人资格，操作性是很难的；相反，对以股票换资产重组方式则容易的多。因此，美国对跨境免税正向三角兼并没有选权股要求，也没有很高的权益持续性要求，只要超过50%的股票支付即可；对跨境免税以股票换资产则增加了许多限制性要求，以防止纳税人出于避税目的进行并购。从另一个角度来看，美国在免税资产与股票收购中各自设立了两种方式，体现了美国税收规则强调实用性的一贯主张。例如，在免税资产收购中，虽然正向三角兼并的免税规则对纳税人更加有利，但是当美国目标公司有大量负债（尤其是“暗箱式”未公开负债）时，选择以股票换资产的并购方式却是对外国收购公司有利的，因为正向三角兼并需要兼并公司承担一切负债而以股票换资产则无需承担。由此可见，美国对不同并购方式制定不同税收规则的做法，使反避税原则与实用性原则有效结合起来。因此，笔者建议我国针对不同跨境重组交易方式，细化相应的税收规则。
（三）制定反优惠滥用的一般性与专门性准则
在允许外资并购中国企业的情况下，当避税地控股公司、离岸基金和金融公司作为收购公司时，获得免税重组的节税效果是惊人的，而且复杂而庞大的跨国公司收购触角往往会引发税收节约计划。因此我国应当借鉴美国的做法，制定反优惠滥用规则。在专门性准则中，可以借鉴美国的第二层子公司禁止使用和大股东反向接管免税待遇限制。在一般性准则中，应当采用“经营目的原则”，增加税务主管当局对跨境公司并购重组“经营目的”性质的判定权力，对于纳税人选择的重组最优税收路径要求作以说明，阐明选择是出于充分的“经营目的”，而不是“税收利益”。“经营目的”有几项标准：其一，参与重组的各方在资产或权益转让之时是否已经意识到了税收利益的存在。其二，在重组之后，被并购公司是否确实有持续经营，而不只是一个空壳。其三，在控制权收购和资产收购当中，这些权益与资产是否确实对收购公司是必须拥有的或有益的。其四，如果公司资产重组不发生，纳税人是否也可以使用这些税收利益。其五，纳税人选择的重组交易方式是否是获得既定目标的最经济可行方式。
（四）保持跨境重组税收法规的稳定性
美国关于跨境重组的税收法规一直保持着连贯性和稳定性。除了对新出现的事物（例如衍生金融工具）进行相关的税收法规补充之外，其核心内容一直未变。跨国资产重组的特殊之处在于它涉及不同国家的利益，由于我国现行立法及执法都存在一定的不确定性，已经出台的相关法规存在一定的矛盾性，这就会使外国投资者对于在我国的投资与并购活动产生怀疑心理，认为产权不明晰、政策朝令夕改。因此，制定相关跨国并购的税收政策时，要充分考虑“稳定性原则”、“经济合理性原则”和“反避税原则”。实际上我国也在不断改进，前不久刚实行的企业所得税“两税合一”，正是较好地遵循了国际惯例，为不同所有制企业的资本融合、产权重组交易提供了公平合理的税收环境，这必将促使企业之间以优化资源配置和提高经济效益为动因进行外部重组，而非出于合理避税的目的。