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有追索权保理法律性质研究
时间:2020/9/17 14:19:33    来源:地方财政研究2020年07期      作者:陈辛迪 胡爱民

陈辛迪/辽宁大学法学院;胡爱民/辽宁省辽勤集团有限公司

内容提要:随着保理业务在我国的蓬勃发展,有关保理融资的纠纷也日渐增多。传统理论将保理合同笼统地解释为债权质押、让与担保或债权转让,但对于有追索权保理中追索权的法律性质始终没能做出合理的解释。通过将间接给付理论引入对有追索权保理合同法律性质的解释,将债权转让和新债清偿分别作为债之发生与债之履行两个阶段的独立合意,从而能够对有追索权保理中的超额返还、追索权及债务履行顺位等制度设计提供法律依据。此外,间接给付理论的引入也将有助于解决保理纠纷审判中关于追索权行使时点、诉讼模式以及约定管辖矛盾等问题,更好地贯彻商事审判中“提高效率、减少干预”的原则。

关键词:有追索权保理  追索权  间接给付  管辖


自1992年2月,中国银行正式加入国际保理商联合会(Factoring Chain International,以下简称“FCI”),成为我国首家FCI会员,保理业务正式在我国生根发芽,并为应收账款融资开辟了最为高效且繁荣的渠道。FCI官方统计数据显示,2018年我国大陆地区保理业务达到4115.7亿欧元,占全球保理业务量的14.87%。[1]与保理业务蓬勃发展相呼应,有关保理融资的纠纷也越来越多。以“保理合同”为关键词在中国裁判文书网上即可搜索到1769份民事判决书,且审判层级以中级人民法院一审为主。由此可见,涉保理类纠纷案件不仅日渐多发,且往往标的额巨大,不得不引起学理和司法的高度重视。但鉴于其作为国际贸易模式被引入,有关保理的法律关系及纠纷解决模式尚未形成一致意见,即便是最高人民法院作出的司法判决也在不同理论之间来回摇摆。《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)合同编将“保理合同”列入专章规定,并以共计9条内容对有追索权保理、无追索权保理、保理登记等重要内容进行规定。由此可见立法机关对于保理业务发展的重视,亦可见对保理合同的法律性质展开研究正当其时。

一、单一法律关系对有追索权保理的解释困境

对于保理的概念,无论是《国际保理公约》还是国内监管机构颁布的规范性文件,都将其定义为综合性的金融服务。但我国的国内保理业务,普遍侧重于融资服务,而淡化保理业务本身具备的其他服务功能。在中国法律裁判文书网上搜索到的判决也绝大多数涉及保理融资纠纷。而在融资型保理业务中,绝大多数保理商提供的是有追索权的融资服务。这种情况可以被看作是保理业务在我国的畸形发展,从综合性的金融服务退变为单一性的金融借款。我国保理业务如此的发展现状,也影响了学理研究和司法审判对于保理合同法律性质的判断。过分强调保理业务的融资功能,将人们在对保理合同法律性质判断的问题上引入单一融资借款的歧途。从现有关于保理的学术研究来看,学者们倾向于对保理法律关系做统一的解释,少有研究明确提出对融资型保理与非融资性保理、有追索权保理与无追索权保理的法律关系分别进行界定。传统理论笼统地将保理法律关系分别解释为委托代理、清偿代位、债券质押、债权让与或债权让与担保等法律关系。其中,委托代理说与清偿代位说均把保理商视为基础交易中一方主体的附属,并没有赋予保理商独立的法律地位,此二者已被现代保理的业务实践和理论研究所抛弃。[2]本文认为有追索权保理与无追索权保理分属不同的法律关系,无追索权保理一旦与融资性业务相结合,其相当于保理商买断债权人的应收账款债权,并承受债务人的违约风险。在无追索权保理业务中,保理商的获利体现在其受让应收账款债权的折价率。但有追索权保理的业务模式却复杂得多,难以用单一法律关系进行框定。本文以下对现有关于保理法律关系的主流学说进行比较分析,以展示单一法律关系解释方法的不足。

(一)债权质押说

在国际保理融资业务中,保理商通常在收取基础合同卖方所提供证明其债权发票等单据后,为其核准一定的授信额度,并据此支付其一定数额的融资款项。这样的业务模式难免让人同债权质押相混淆。但根据《国际保理公约》《国际应收账款转让公约》以及我国《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定,保理业务的开展是以债权让与为前提,并由保理商为基础合同卖方提供融资、分户账管理、债权催收等一系列综合性的服务。债权质押和债权让与虽然都是债权融资的途径,但二者存在根本的不同。其一,二者对应的债务人存在根本区别。如果将保理业务中卖方对保理商交付债权证明性单据之行为理解为债权质押,则保理业务仍需以基础合同卖方为融资借款债务人。但若将上述行为理解为债权让与,则卖方退出基础合同的债权债务关系,保理商则继受取得卖方在基础合同中的债权人地位,此时基础合同买方为唯一的债务人;其二,二者在公司财务报表上体现的方式不同。如为债权质押,则获得的融资款在卖方公司财务报表上体现为债务的增加。如为债权让与,则融资款会被计入卖方公司的资产栏目;其三,二者在收取基础合同债权后的款项分配方式不同。在债权质押模式下,保理商行使基础合同债权仅为保障其保理融资债权不受损失,一旦基础合同债权受偿额超出保理融资债权额,其当然要将超出部分返还基础合同卖方。反之,如基础合同偿还仍不足以弥补其融资借款债权,则基础合同卖方需就剩余部分继续承担还款义务。而在债权让与的制度设计中,保理商继受取得基础合同卖方的债权人地位,即便买方偿付应收账款超出其支付卖方的债权对价,其也无需将超出部分返还卖方。当然在无额外约定情况下,其也不能要求卖方就差额款项进行补足。其四,我国的债权质押和债权让与制度现在分别由《物权法》和《合同法》所规定,在即将生效的《民法典》中,也分属于第二章物权编和第三章合同编之中,法律对于此二者的权利实现规定了不同的要件。根据《物权法》第228条[3]的规定,“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”据此当认为我国《物权法》对以应收账款为标的的权利质权采用登记设立主义的立法模式。而按照《合同法》第80条[4]之规定,“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”对于债权移转的依据,理论研究虽有争议[5],但目前意思主义的债权移转模式仍占据主流地位,即仅依参与债权转让双方之合意即告债权权利之移转。

《民法典》第766、767条分别规定了有追索权保理和无追索权保理的法律关系。其中,对于无追索权保理完全遵循债权让与制度,而对于有追索权保理则做出了超额返还的规定。此种追索权、超额返还等制度设计显然超出了债权让与的制度预期,但能否因此就将有追索权保理归于债权质押,笔者认为仍有障碍。我国银监会2014年出台的《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条明确规定,“以应收账款为质押的贷款,不属于保理业务范围。”另在中国服务贸易协会商业保理专业委员会出台的,商保委(2016)第32号文件所附《国内商业保理合同(示范文本)》也此有过界分,“……四、应收账款转让及受让……双方确认,为办理保理商授权卖方将应收账款出质给保理商而签订的相关登记合同为且仅为办理质押登记所用,质押登记不改变双方实为应收账款转让的真实意图。”由此观之,应收账款债权的质押登记往往是保理商为取得担保物权的优势地位,却又碍于《物权法》第228条规定的登记要件而进行的无奈之举,其本身并不符合保理业务参与主体的主观意愿,当然也被保理行业的监管机关出台的规范性文件所明确否认。以债权质押来解释有追索权保理的法律关系面临制度性的障碍。

(二)债权让与担保说

所谓让与担保,是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的财产权(通常为所有权,但不限于所有权)移转于担保权人,而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权,在债务受清偿后,标的物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保权人就该标的物受偿的制度。[1] “在俄罗斯民事法律中,债权让与担保就被认定为保理业务的一种,根据《俄罗斯联邦民法典》的规定可知,保理合同的法律性质被界定为债权让与行为,但同时也规定‘卖方将其对买方的金钱请求权让与保理商也是卖方为向保理商担保债的履行’,这样就在很大程度上又在保理合同中涵盖了债权让与担保的方式和内涵。”[2]鉴于让与担保制度既能解决债权归属的移转,又能因其担保属性符合追索权、超额返还的业务模式,理论研究和司法实践都有将有追索权保理认定为债权让与担保的实例。

福建高院(2016)闽民终579号民事判决书认为“在有追索权国内保理中,卖方将对买方的应收账款债权转让给保理银行,保理银行向买方请求给付应收账款受阻时,卖方负有偿还保理融资款本金并支付利息的责任。故卖方对于保理融资款负有最终的偿还责任,其与保理银行实际上形成资金借贷关系。卖方将对买方的应收账款债权转让给保理银行,实际上是用以清偿保理融资借款本息,当买方拒绝付款而卖方又为依约履行回购义务并足额清偿保理融资款本息时,保理银行依约仍旧保留对买方主张应收账款债权的权利,此时保理银行受让应收账款实际上起到担保作用。故有追索权保理中的应收账款转让实质上系债权让与担保。因此,在有追索权保理所涉法律关系中,保理银行与卖方的金融借贷系主法律关系,保理银行与卖方、买方之间形成的债权转让关系是从法律关系,并起到让与担保的作用。故卖方对保理融资款本息负有首要偿还责任,买方在应收账款金额范围内承担连带清偿责任。”作为本案一审阶段的审判长,陈光卓法官认为有追索权保理的主法律关系为金融借款关系。他认为“有追索权保理的应收账款转让系债权让与担保。在外部关系上,应收账款债权已转让给保理银行;从内部关系看,保理银行只是代为管理该应收账款,并将收回款项优先清偿卖方所欠付的保理融资款,保理银行与卖方实为信托关系。”[3]

但以让与担保制度来解释有追索权保理法律关系也并非国际通例。比较法上,德国民法规定了让与担保制度,但却将有追索权保理拒之门外。学者沈达明在介绍德国担保法时就曾指出,“因为保理业务而出售一项债权,其实现并不需要作为担保的让与。”[4]虽然国家间立法选择不同,但对于我国现有的担保体系和各种担保物权的运行机理而言,以让与担保理论来解释有追索权保理仍有欠缺。具体表现在:其一,让与担保中担保人的回赎权就与保理商的追索权存在本质区别;虽然二者表面上都是使担保人重新取回了基础债权,但担保人在回赎权的行使过程中显然更具主动性。学理认为,“让与担保是以担保物的所有权附解除条件地让与债权人,……如果在约定期限内债务人归还了借款,则所附解除条件成就,担保合同失效。”[5]显然,让与担保中的“回赎权”是借款合同债务人所享有的一项约定形成权。然而融资型保理中的反转让债权则是以保理商为主体发动的。换言之,在保理业务中,一旦保理商不能从基础合同债务人处实现对融资债权的清偿,其便具备一种是否向基础合同债权人反转让债权的选择权。此种情况下,虽然保理商在实践中几乎百分百地会选择反转让,但不能以此忽视其本身具备的选择权以及选择权作为一项权利其究竟归属何方。其二,让与担保与有追索权保理的债务履行次序不同;若以债权让与担保理论来解释有追索权保理,对保理融资借款债权的第一性清偿义务应当是融资借款债务人,即基础合同卖方。保理商作为融资借款债权人,仅在债务人不能清偿时才可行使担保债权的权利。但这却与保理实践中通行的以买方之清偿为融资借款债权第一性清偿的做法不同[6],且此种不同乃是基于债权让与担保制度从逻辑本身就不能接受的。其三,让与担保因其担保权利成立的意定属性较为明显,特别是动产担保物权的设立欠缺合适的公示手段,《物权法》没有将其列为法定担保物权,《民法典》也相关草案征求意见以来,也始终没有正式承认让与担保相对于债权性担保的优先效力。[6]即便最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要承认股权让与担保的优先性效力,但其效力的优先性始终与担保财产权利移转的公示性紧密相连。[7]就债权让与担保而言,我国《合同法》第80条并未以登记作为债权让与的要件,虽然《民法典》768条规定了应收账款重复让与的登记对抗制度,但现行立法对于债权转让的规定始终缺少公示要件。即便是认同有追索权保理属于债权让与担保的学者也认为其属于债权性质的担保,且这种担保方式属于判例法上的担保方式,鉴于其权利实现的意定性,其适用领域当局限于商事领域。[5]虽然保理是商事债权融资的典型模式,但其业务实践与让与担保制度的运行机理仍有区别。此外,让与担保作为一种学理尚有争论、司法实践也未达成高度统一的非法定担保物权,以其作为有追索权保理的法律制度基础尚显薄弱。

(三)债权让与说

债权让与说以保理业务开展的基础为着眼点,也是目前学界和实务界对保理法律关系较为通行的认识。无论是《国际保理公约》、《联合国国际应收账款转让公约》还是我国银监会颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》,都将保理业务的前提规定为“债权人转让其应收账款”。将债权让与制度作为架构保理业务的基础制度无可厚非,但如果想要囊括目前保理业务中快速发展且日益繁复的商业实践则显得捉衿见肘,最明显的就体现在对有追索权保理业务中追索权的解释上。所谓债权让与,乃是“基于当事人之约定而为债权之移转”,其表现为债权主体的变更。[8]对于保理业务而言,保理商作为基础合同债权之受让人,继受取得原债权人之地位。保理商向供应商提供的融资借款即便不能孤立地视作债权买受对价,其实现债权的方式也应限于对基础合同债务人之求偿。债权人在完成让与之时即退出基础合同关系。除非依据其法定负担的瑕疵担保责任(如标的债权系虚构等),作为债权受让人的保理商不可向其为求偿行为。而这与有追索权保理业务几乎是格格不入的。这也难怪作为大陆法系民法典范的《德国民法典》仅将无追索权保理作为真正的保理予以规定,而拒绝在立法层面对有追索权保理合同予以承认。

另外,叙作保理业务的债权类型主要为未到期债权,且商业实践中集合债权保理和一揽子移交(Whole Turnover Agreement)等新型业务基本以未来债权为标的资产。对于未来债权的保理业务,早期的行业规范性文件予以否认。银监会出台的《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条规定,“商业银行不得依据未来应收账款开展保理融资业务”。但“面对商业尤其是银行业压倒一切的实际需要,对未来债权让与的理论上和政策上的反对终于全部消失了。”[9]学理上发展出“期待权说”[2]、“附生效条件合同说”[10]以及“溯及力说”[2]等理论对未来债权的可让与性进行解释。我国后来由中国人民银行制定的《应收账款质押登记办法》第二条也规定,“应收账款包括现有和未来的金钱债权”。而从司法层面来看,法院并未僵化地遵循银监会出台的《商业银行保理业务管理暂行办法》,反而以《合同法》第52条为标准来评价保理合同当事人之间意思表示及保理合同的法律效力。北京市三中院在(2017)京03民终9853号判决中肯定了针对未来应收账款所签订保理合同的法律效力。但对于尚无基础法律关系的纯粹未来债权保理合同的法律效力,仍需对标的债权的“确定性”和“可识别性”优先进行判断和考量。上海高院在(2016)沪民申2374号案件中,就以当事人约定转让银行POS机在未来一定时间内的收益债权缺乏确定性为由,将当事人签订的保理合同在司法审判中直接识别为借贷,并据此作出判决。

此外,以债权让与理论解释有追索权保理最大的障碍在于如何确定保理融资债权保证人的法律地位。以(2017)最高法民再164号案件为例,广州大优公司在以其对江西燃料公司《煤炭买卖合同》的应收账款债权向珠海华润银行申请保理及综合授信时,珠水能源集团有限公司、李晨、李冰洁分别与珠海华润银行签订《最高额保证合同》。如果将珠海华润银行支付给广州大优公司的融资款视为受让应收账款债权的对价,则该债权转让法律关系并无保证人存在的必要和法律空间。保证合同作为从法律关系应从属于借贷法律关系,而非买卖法律关系。事实证明,最高院的法官在该案中也将保理融资款的法律性质认定为金融借款,而非受让基础合同债权的对价。保理作为债权融资的典型方式,特别是在有追索权保理业务中,保理商在发放融资款时,经常会要求融资申请人提供基础合同债权之外的担保物或保证人。若单纯以债权转让理论来建构保理法律关系,则很难对此种保证行为做出合理的解释。如果拒绝承认此种担保行为的法律效力,不仅会扼杀现已成熟的保理业务实践,更会严重挫伤保理商进行债权投融资的信心和热情,从而阻塞小微企业的融资渠道。由此可见,单纯以债权让与理论来囊括保理这种复杂而新型的商业实践难免力不从心。

二、从债之发生到债之履行——间接给付理论的引入

(一)间接给付的基本理论

所谓间接给付,又称“新债清偿”,是指债务人为清偿旧债务而负担新债务,并因新债务的履行而消灭旧债务的制度。[11]我国台湾地区“民法”第320条明确规定了该制度,“因清偿债务而对于债权人负担新债务者,除当事人另有意思表示外,若新债务不履行时,其旧债务仍不消灭。”学理上认为这一制度来源于《德国民法典》第364条第2款的“为清偿的给付”制度[7]。对这一制度,有学者认为其使得债务人又承担了一项新的债务,从而使债权人获得了加强性的保障。[12]早在1995年,由专家起草的《合同法(建议草案)》第七章第二节第121条曾对间接给付制度进行了规定。[8]但在《合同法》正式颁布的文本中,间接给付制度被删除。对于删除的立法理由,有学者解释为“合同的清偿与履行是从不同的方面对同一行为的反映,为避免法律规定过于繁杂,对清偿的具体内容没必要单独规定。”[13]《合同法》并未对“合同的消灭”进行专门的规定,有关合同履行及权利义务消灭的规定散见于第四章“合同的履行”及第六章“合同的权利义务终止”的规定之中。对于合同债权的消灭,《合同法》规定了履行、提存、混同和解除等方式,但对于理论界研究颇多的代物清偿、间接给付以及债之更改等制度却并未提及。但在现实社会的合同履行中,当事人往往采用变更合同履行的方式来实现债之清偿。为规范当事人在履行合同过程中达成的相关变更合同履行方式合意的效力,最高院曾在《最高人民法院公报》上多次发布审判参考案例,对代物清偿、以物抵债等行为的要件及效力做以规范。[9]可以说,对于以物抵债等变更合同履行方式合意的法律效力的认识,是经由司法实践促进理论研究不断深入的。现今对于变更合同履行方式以实现债之清偿的若干合同的生效要件及法律效力,司法及理论界已经形成较为一致的认识。以是否实现债之即时清偿为标准,可以将代物清偿与其他合同履行变更方式区别开来。通说认为代物清偿应具备要物性,且已经受领新的标的物,全部债务即告消灭。[14]而对于不能够使原债务即刻清偿的履行方式变更,又可进一步区分为间接给付和债之更新。如果当事人之间明确约定以新的履行方式彻底取代原履行方式,则构成债之更新。即便债务人不履行新债,债权人也不能要求回复到原债务或原履行方式。而若双方约定不明或约定新债不履行,债权人仍可要求对原债权继续履行,则构成间接给付。[11]至此,间接给付作为债之履行方式的一种,其制度效能、要件及范围得到了较为通行的肯定和认可。

(二)间接给付符合有追索权保理业务的运行机理

将间接给付理论引入有追索权保理的法律关系,实则是将对有追索权保理法律关系的解释视角从静态的“债之发生”延伸到动态的“债之履行”。保理作为一种综合性的金融服务模式,其融资功能确系其主要功能,且该种融资服务需以债权转让为基础。但在保理业务的运行实践中,保理合同与融资借款合同却往往分立,且保理商的收益也分为保理服务费和金融借款利息两部分。对于保理合同与融资借款合同的独立性,中国服务贸易协会商业保理专业委员会出台的——商保委(2016)第32号文件所附《国内商业保理合同(示范文本)》有明确的体现。保理商在与卖方达成保理业务意向时,首先应当签订《国内商业保理合同》。根据此合同,卖方即需向保理商转让其对买方的应收账款债权,保理商根据受让的应收账款状况为卖方核准授信额度,并提供其他金融服务。如卖方需要进一步的融资服务,则需卖方向保理商单独提出融资借款申请。对于该申请时间,可为转让应收账款债权同时或之后,但卖方必须就应收账款融资单独为意思表示。从上述业务流程来看,卖方与保理商基于合意签订保理合同,而向保理商转让基础合同债权则是卖方对该保理合同义务的履行方式,保理商据此向卖方提供分户账管理、核准授信等综合金融服务。应当说,如卖方未进一步向保理商提出融资借款等需求,保理商在收取基础合同对应的应收账款后,扣除保理费用,剩余部分仍需返还给卖方。申言之,保理商获得应收账款债权是为日后提供金融服务之便,而非终局性地获得该债权。

但如果卖方在获得保理商授信基础上有融资需求,则基于融资借贷合意,卖方与保理商在前述保理合同基础上另行签订融资借款合同。在卖方与保理商合意达成有追索权融资保理合同时,卖方实质上是在一定数额范围内(一般此数额等于卖方金融借款债权的本息之和)终局性地向保理商让渡了对买方的应收账款债权。以间接给付理论来解释有追索权保理的法律关系,卖方实质上是通过负担向保理商终局性地让与应收账款债权的债务,而为其向保理商所负的融资借款债务进行清偿。在此种间接给付(新债清偿)模式中,新债是卖方对买方的基础合同之债,旧债是保理商对卖方的金融借款之债。卖方向保理商转让新债的债权充作旧债的履行方式,且此等新债一经得不到履行,保理商自然可以转向对旧债的求偿。从这一角度说,在保理合同基础上,有追索权融资借款合同的成立,就意味着卖方在向保理商借款的同时,也约定了融资借款债务的履行方式。从法律关系角度来解析,有追索权保理合同实质上是借贷法律关系与间接给付法律关系的复合体,间接给付法律关系作为对借贷法律关系履行方式的地位出现。

(三)间接给付对有追索权保理具备独立的制度价值

对于有追索权保理而言,其至少包含两种法律关系,一者为买方与卖方的基础合同法律关系,另者为保理商与卖方的保理融资法律关系。以原有单一法律关系理论对有追索权保理业务进行解释,学者和法院往往会将其中一种法律关系视为另一法律关系的从法律关系。以福建高院(2016)闽民终579号民事判决书为例,其将有追索权保理合同认定为债权让与担保的法律关系,以保理融资借款为主法律关系,基础合同法律关系为从法律关系。而(2017)最高法民再164号民事判决书虽认定保理合同以债权转让为基础,但其也将追索权的功能视为“与放弃先诉抗辩权的一般保证相当”。归纳而言,在没有将间接给付理论引入有追索权保理法律关系之前,原有的认识始终将保理合同所涉及的两种法律关系解读为主从关系,一者必为另一者的具有担保属性的从法律关系。对于这种主从法律关系的理论分析,抛除其所依据基础理论与有追索权保理业务实践的出入不谈,其最主要的问题是使得有关保理纠纷中管辖争议的判断标准僵化。根据司法审判经验,多数因保理合同纠纷诉至法院的当事人重视管辖权的问题,倾向于积极行使管辖权异议的权利。[15]而根据《担保法司法解释》第129条第2款的规定,“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖。”一旦保理合同所涉的两个合同法律关系被区分出主从性,即便合同中约定了不同的管辖条款,也会由司法机关强制依据主合同的管辖条款判定有权管辖的法院。由此或者导致基础合同的债务人丧失约定管辖的保护,或者导致保理商被动地拖入基础合同的管辖而无任何还手之力,从而使得当事人对于案件管辖的意思自治空间消失殆尽。

但若以间接给付理论来解释有追索权保理的法律关系,保理融资合同与基础合同则非属主从关系。在承认融资借款法律关系体现融资型保理法律关系本质的前提下,进一步确立融资借贷法律关系为融资型保理中债之发生层面上的唯一法律关系。申言之,基础合同非系债之发生阶段为融资借款关系之担保,反而是在融资借款合同履行环节中达成的新的合意。二者非为主从,而是分别产生于债之发生与债之履行两个环节。由此,既可为买方负担对保理商的第一性清偿义务提供依据,又可以解释为何保理商最终可以自留的债权额度以卖方的融资借款本息之和为限。

三、对有追索权保理纠纷中典型争议焦点问题的分析

(一)保理商行使追索权的时间始点

依前文分析,基础合同卖方以让与基础合同债权的形式作为保理融资借款的履行方式。由此,在融资性保理合同签订之时,保理商成为融资借款合同的债权人,其也同时继受取得了基础合同债权人的地位。依台湾学者对于间接给付理论的通说观点,债权人不能择一行使请求权,新债务与旧债务之间存在先后顺序关系,债权人只能先行行使新债务的请求权。[11]受此影响,我国大陆亦有学者认为债权人需在新债不能履行时方可主张旧债,但其对该种行权模式的解释是为避免债务人或第三人同时准备新、旧两债,以免债务人因新债清偿契约的达成而遭受利益损失。[11]诚然,在新债清偿协议达成时,保理商作为债权人也必然受到该协议的约束,其应先行向新债(基础合同之债)的债务人主张权利。但若新债务届期不履行,或其债务人明确表示不履行的,当事人签订新债清偿合同的目的已经不能实现,则保理商有权主张旧债(保理融资借款之债)权利,且此种请求权的形式不以新债清偿协议被解除为前提。[16]

对于有追索权保理而言,一旦保理商向新债的债务人主张权利,其就属于在行使保理合同的追索权。但在保理纠纷的审判实践中,此种追索权的争议焦点在于是否应当赋予保理融资债务人(基础合同卖方)以先诉抗辩权或先履行抗辩权。换言之,保理商是否可以将基础合同的买、卖双方作为共同被告起诉至法院,要求偿还保理融资借款的本息?如果认为保理商获得追索权以买方方便财产执行不能为前提,则必然要求保理商先行依据受让的基础合同债权向买方进行诉讼,甚至需要以“终止本次执行”为始点,方赋予保理商对卖方司法上的追索权。这也无形当中赋予了卖方先诉抗辩权。相反,如果允许保理商在发现买方一经对基础合同债务逾期履行,即可向卖方为司法追索,则保理商即取得了可以同时向买卖双方求偿的可能。依此延伸至诉讼程序,保理商以基础合同买、卖双方为共同被告的诉讼主张应予支持。

对于保理商以诉讼方式行使追索权的时间始点,笔者认同以基础合同履行期限届满为准。主要原因有二:其一,在有追索权保理合同签订时,有融资需求的卖方即应明知保理商就融资借款的求偿模式。有追索权保理相较于无追索权保理,其本质区别在于保理商不承担对基础合同买方履约能力的信用风险。从事有追索权保理业务的保理商需实现融资借款的安全、快速回收,而卖方也应当清楚保理商就风险承担和款项回收进度的真实意思。申言之,买方一经出现逾期付款的情况,依照有追索权保理合同中双方的预期认识,即应推定卖方知晓并认同其需自行清偿保理融资借款的债务。如果赋予卖方以先诉抗辩权或先履行抗辩权,显然违背有追索权保理合同中双方对买方付款风险达成的合意。其二,在买方逾期付款时允许保理商向卖方求偿,并不损害作为融资借款债务人的卖方的权益。之所以学者们认同在新债清偿中应限定债权人求偿的顺序,其针对的主要是新债与旧债对应不同种标的物的情况。若同时要求债务人对两个不同履行内容的债务进行准备,确实不符合效益原则。但原就有学者提出,如果新债清偿协议是有第三人与债权人签订,则债权人可对新旧债务择一履行。[17]其原因就在于多个债务人各自准备履行债务,既不超越其认识范围,也不会导致明显的利益损害。而对于有追索权保理中的新债清偿协议,其债权对应的标的物往往是一定数量的货币。且债务人视基础合同履行期是否届满,会出现买方与卖方的义务交接。换言之,买方一旦逾期履行,卖方不仅应意识到其应履行债务,且其应为履行债务的可能性做好准备。此外,新旧两债一般同属金钱债务,保理合同的债务人也不面临多重准备的情况。据此,有追索权保理中,保理商有权以起诉方式追索卖方,应自买方逾期付款之日始。

(二)保理商主张权利的模式

在有追索权保理纠纷中,保理商虽自买方逾期付款时即可向卖方主张追索,但在诉讼主体的选择上也存在两种模式:其一为分别起诉卖方、买方及对应债务的担保人(后文称“分离诉讼模式”);其二则是将卖方、买方及相关债务担保人一并起诉(后文称“合并诉讼模式”)。为降低回款风险、提高回款效率,从事有追索权保理业务的保理商更倾向于选择更为简化的合并诉讼模式。

鉴于现代保理业务在我国开展时间尚短,对其具体合同纠纷还缺少法律、法规层面的规定,即便是最高院关于保理合同纠纷的司法解释也往往通过个案批复进行。但这并不影响我国立法和司法审判对日渐兴起的保理业务的重视。北京高院、天津高院、上海市二中院、深圳市前海区法院都进行了有关保理业务的审判试点,并总结了宝贵的实践经验。近年来各试点法院先后出台《天津高院<关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)>》(以下简称“《保理纠纷纪要(一)》”)、《天津高院<关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(二)>》(以下简称“《保理纠纷纪要(一)》”)以及《关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》(以下简称“《保理纠纷裁判指引》”)等反映和规范我国保理业务及审判实践的文件。

对于保理商采用合并诉讼模式,同时起诉卖方和买方及相关合同担保人的问题,较多的文件持支持态度,但也存在相反观点。《保理纠纷纪要(一)》第五条规定“保理商向债权人、债务人及担保人一并主张权利的,应当根据债权人与债务人之间的基础合同确定管辖。”此即承认了合并诉讼模式的“合法性”。其在第六条更是依据不同情况,规定了在保理商分别起诉买、卖双方的案件中,法院依法追加另一方为第三人的条件。而北京高院在《民二庭关于当前商事审判中需要注意的几个法律问题》第三条规定,“(保理商)有权依照保理合同约定选择向应收账款债权人或债务人主张权利。如果保理商先行选择起诉应收账款债务人要求其偿还应收账款而债务人未予偿还的,保理商可以再行起诉应收账款债权人,要求其回购应收账款。”可见,北京高院较为支持分离诉讼模式。

对比上述两种模式,应当认为合并诉讼模式的法律依据更为充分,也更符合卖方与保理商签订有追索权保理合同时的本来意愿。原因有二:其一,支持分离诉讼模式的首要原因就是通过诉讼程序的分离,避免保理商既“行使债权”又“反转让债权”的逻辑困境。但通过对有追索权保理法律关系的厘清,以间接给付理论来解释保理融资的债务履行模式,就可以合逻辑地解释保理商向买方、卖方主张债权顺位和债权数额的问题。卖方虽已通过让渡基础合同债权作为保理融资债务的清偿,保理商在就“新债”求偿受困时,其当然可转向对“旧债”的求偿。其二,合并诉讼模式有利于在诉讼程序中厘清各债务人、担保人的清偿义务限额,避免在执行程序中的合并引发混乱。与此同时,也能够有效减轻保理商的诉累,符合在签订有追索权保理合同时保理商的风险预判,也同时符合公平正义的诉讼裁判理念。

而对于保理商求偿诉讼模式的选择,最高院在案件审判中也出现观点的转变。在(2014)最高法民一终字187号案件民事裁定书中,最高法认为“借款纠纷与债权转让纠纷非基于同一法律事实、同一法律关系,不应合并审理。”但在(2015)最高法民二终字第98号民事裁定书中,最高法转而认为保理合同与基础合同共同构成保理法律关系,保理商、卖方及买方三方主体所构成的保理合同关系,属同一法律关系,应当合并审理。在之后的(2016)最高法民辖终字第38号裁定书中,最高法继而认定保理商对买方、卖方的诉讼标的相同,属于必要共同诉讼,应当合并审理。虽然将保理商对买、卖双方的权利主张认定为符合《民事诉讼法》第52条“诉讼标的是共同的”尚有疑问,且必要共同诉讼制度因要求全部被告参与庭审,反而可能因一方当事人的缺席而导致诉讼拖延,不利于保理商对诉讼对象的灵活选择和资金回收,但认定保理融资借款合同与基础合同具备牵连性当无异议。因此,应当允许保理商以合并诉讼模式向基础合同的买、卖双方主张权利。

(三)合并诉讼模式下保理合同纠纷的管辖

在合并诉讼模式中,保理商分别依据基础合同和保理融资借款合同,以基础合同的买、卖双方作为共同被告提起诉讼。但基础合同和保理合同往往会约定不同的管辖法院。鉴于管辖法院关系着诉讼参与人的程序性利益,且已经由合同当事人先期确认,故而保理商违反任一合同的管辖条款进行起诉,都可能遭到被告人的管辖异议抗辩。无论在学术研究还是在司法实践中,不同学者和法官对该问题往往存在不同的认识,且都能从实体性的法律关系到程序性的管辖规则给出具有一定合理性的分析。因此,将合并诉讼模式下保理合同纠纷的管辖问题,称为当前保理案件审判中争议最大的问题亦不为过。

对此问题,最高院与各级法院的法官分别在不同案件审判中表明不同的观点。在河北银行青岛分行与中色物流、青岛德诚矿业等金融借款合同纠纷案中,(2015)最高法民二终字第98号民事判决书认为,应收账款债权转让与保理合同构成完整的保理业务,债权转让通知书作为保理合同附件的一部分,构成完整的保理合同项下双方权利义务内容。债务人在让与通知书上加盖公章,应当视为其接受保理合同相关条款的约束,也应遵守保理合同中协议管辖条款的约定。与此类似,深圳前海法院所制订的《保理纠纷裁判指引》第六条也规定,“保理商将债权人、债务人作为共同被告,根据保理合同约定向有管辖权的人民法院起诉后,债务人提起管辖权异议的,不予支持。”但相反观点认为如果基础合同的债务人因确认收到《应收账款债权转让通知书》而受保理合同的约束,这不但违背了合同相对性原则,还使得原本仅需依照基础合同履行义务的债务人负担了许多额外的义务。这不仅有违公平原则,也与债权转让不得增加债务人负担的法理不符。[18]据此,天津高院《保理纠纷纪要(一)》认为应当根据基础合同确定全案管辖。[10]

基于前述分析,笔者认为保理合同与基础合同分属债之发生与债之履行不同阶段,二者非属主从法律关系,因此不能依据《担保法司法解释》第129条机械地判断保理合同纠纷的管辖法院。笔者认为在确定合并诉讼模式下保理纠纷的管辖规则,应遵循意思表示规则,着重对当事人关于管辖问题的意思表示进行考量和判断,并最终确定全案的管辖法院。在此分情况列述如下:(1)在保理合同特别是债权让与通知中,如果没有明确提示债务人管辖规则出现更改或债务人即时拒绝的,应以基础合同的管辖约定确定全案管辖。保理商作为基础合同债权的继受人,其在受让债权时即应知晓基础合同中双方的权利义务。为保证债务人的合法权益不因债权转让而遭受损害,保理商作为后加入的合同主体,应受到原合同当事人对于纠纷管辖问题合意的约束。即便在保理合同中约定了不同于基础合同的管辖条款,鉴于保理融资合同通常为商事主体编订的格式文本,其管辖条款应遵循《合同法》第39条有关格式条款的效力规则,如果保理商未在债权让与通知中对管辖条款变更进行单独表述或说明,则保理合同中管辖条款的效力不能约束基础合同债务人。基础合同债务人基于基础合同管辖条款提出管辖异议抗辩的,法院应予支持。(2)若在保理合同或债权转让通知书中,保理商单独就管辖条款更改对债务人进行明显的提示或说明,且债务人签章接受的,则应以新的管辖约定确定全案管辖。即便保理商是基础合同的继受主体,但其在加入基础合同后,以债权转让通知书等形式对管辖问题与债务人达成了新的合意。保理商对管辖条款更改向债务人做出单独的、明显的约定或说明时,此行为当被认定为保理商就管辖问题向债务人发出的一个新的“要约”,债务人签章同意视为“承诺”。至此,关于管辖问题,保理商与基础合同债务人达成了一个新的合意,此合意当可覆盖基础合同中管辖条款的效力。对基础合同债权人而言,其本就受保理合同中管辖条款的约束。因此,在此种对管辖问题形成新合意的情况下,应以新的管辖约定确定全案管辖。

四、结论

富于创新精神的商事债权融资实践为其所依托的债权让与制度提出了很多挑战,有必要对债权让与制度融进商事化的思考,以拓展其制度对于新型债权融资的适用性。[19]有追索权保理作为平衡融资人与保理商关于融资需求和风险承担的优化方式,在我国比无追索权保理业务更受青睐。当然,基于追索权的制度设计,也使得有追索权保理的法律关系与无追索权保理区别明显,且更为复杂。对此问题,《民法典》第766条和767条已经有了明确的界分,当认为是立法上的一大进步。对于有追索权保理,传统的单一理论难以解释其复杂的业务模式,机械套用也只能遗人以削足适履之感。将间接给付理论引入对有追索权保理法律关系的解释,使得追索权性质、还款义务次序等问题迎刃而解,由此对保理纠纷审判中的诉讼模式、管辖规则等问题也会起到更为合理的规范作用,进一步扩展了保理业务参与各方对保理合同中实体、程序问题意思自治的空间,同时也符合商事审判“提高效率、减少干预”的原则。


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〔19〕虞政平,陈辛迪.商事债权融资对债权让与通知制度的冲击[J].政法论丛,2019(3).



[1]中国产业信息网:2018年全球保理规模及中国保理业务量分析http://www.chyxx.com/industry/201909/781574.html,最后访问时间:2020年6月18日。

[2]此两种理论的内容及评价参见杨骥:《论保理业务对传统债权让与理论的冲击和变革》,湖南大学博士毕业论文,2014年6月,第18——19、22页。

[3]《民法典》第四百四十五条:以应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立。应收账款出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。鉴于本文写作时,《民法典》尚未生效,本文引用的相关法律条文,如现有法律予以规范者,均以现行生效法律为准。

[4]《民法典》第五百四十六条 债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。

[5]崔建远、徐涤宇等主张意思主义的债权移转模式,参见崔建远、韩海光:“债权让与的法律构成论”,载《法学》2003年第7期;徐涤宇:“《合同法》第80条(债权让与通知)评注”,载《法学家》2019年第1期。但尹飞、申建平主张以债权让与通知作为债权移转的依据。参见尹飞:“论债权让与中债权移转的依据”,载《法学家》2015年第4期。申建平:《债权让与制度研究——以让与通知为中心》,北京:法律出版社,2008年版,第44页。

[6]《天津市高级人民法院关于审理保利合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》(为行为简练,以下简称“《保理纠纷纪要(一)》”)第二条规定“保理法律关系不同于一般借款关系。保理融资的第一还款来源是债务人支付应收账款,而非债权人直接归还保理融资款。”此审委会纪要虽非正式立法或规范性文件,但鉴于天津市高级人民法院是开展有关保理纠纷审判较早且进行调研、研究较为深入的人民法院,其审委会纪要具备一定的代表性。

[7]《德国民法典》第364条[代物清偿的受领]第2款规定,“债务人以向债权人清偿为目的对债权人承担一项新债务的,在发生疑义时,不应当认为其是以承担此项债务代替清偿。”这一规定在理论上被称为“为清偿的给付”。参见迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年,第196页。

[8]《合同法(建议草案)》第121条为“因债务清偿而对债权人负担新债务的,在新债务未履行时,原债务仍不消灭,当事人另有约定的除外”。参见梁慧星主编:《民商法论丛》第4卷,法律出版社,1996年,第464页。

[9]参见《最高人民法院公报》2012年第6期:成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民风科技事业开发总公司债权人代位权纠纷案。另参见《最高人民法院公报》2017年第9期:通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案。

[10]《保理纠纷纪要(一)》第五条管辖的确定:保理商向债权人、债务人及担保人一并主张权利的,应当根据债权人与债务人之间的基础合同确定管辖。

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